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代持股权的法律风险防范
  来源:未知  阅读:次  时间:2016-03-06 11:49 背景颜色:            
代持股权的法律风险防范

        一、 代持股权的概念
        代持股权是指公司实际股东或者出资人由于某种原因或出于某种考虑不便将自己的名字显示在公司工商登记资料中,而是以其他人或组织的名义作为股东办理公司注册及工商登记。此时,实际出资股东为“隐名股东”,而工商登记的股东为“代持股人”或者“显名股东”。
        二、代持股权产生的风险有哪些? 代持股权时必然要在委托人和受托人之间形成一份股份代持的协议书。根据《公司法司法解释三》第二十五条之规定,如果代持股权协议书本身并没有违反国家法律规定的内容,主要是没有以合法形式掩盖非法目的,没有恶意串通损害他人利益等情形的,代持股权协议书是合法有效的。但是,这种协议的效力也仅限于在签订合同的双方之间,对第三人是没有约束力的。因此,代持股权对委托人和受委托人会产生如下的风险:
        1、是登记在工商管理部门的股东是接受委托的代持股人,它并不是真正的出资人。但是,股东资格的确认依据是股权证和工商登记,如果此时上述文件记载的都是代持股人。当代持股人出现其他不能偿还的债务时,法院和其他有权机关是可以依法查封上述股权,并将上述股权 用于偿还代持股人的债务的。此时,真正的出资人只有依据代持股协议向代持股人主张赔偿责任。
        2、代持股人恶意转让、质押股权的法律风险代持股人如果恶意将代持的股权转让、质押给他人,并非法占有所获得利益。根据《公司法司法解释三》第二十六条之规定,对于代持股权人的无权处分行为适用善意取得制度,这时实际股东只能通过双方签订的《股权代持协议书》追究其责任,如果代持股人隐藏或处置了自己的资产,实际股东虽然可以通过诉讼维护自己的合法权利,但也存在较大的难度。
        3、当代持股人出现特别的意外情况离世,代持股人名下的上述股权,就会成为继承人争夺继承财产的标的。委托人不得不卷入这场遗产 继承的纠纷案件中来,可能得付出很大的艰辛才能完好地拿回自己的财产权。
        4、有的真实出资人并不参与公司的经营和管理,在这种情况下,出资人的股东权利包括经营管理权、表决权、分红权、增资优先权、剩余财产分配权等等一系列的权利实际上都是由代持股人行使,这样显然 是存在巨大的道德风险的。代持股人的转让股份的行为、质押股份的行为,真实出资人都很难控制。因此,即便公司发展前景很好,利益非常巨大,对自己不能实际控制的出资权利,还是不要参与。
        5、对那些故意规避国家法律而产生的代持股行为,一旦有人以此为依据请求确认违法和无效,将会对公司经营产生巨大的风险。
        6、代持股人有可能假戏真做,拒不归还实际股东股权,编造理由 主张该股权已经由出资股东实际转让给代持股人,或实际出资人存在未偿付代持股权人债权等情形,此时发生诉讼,比起一张代持股权协议书, 工商登记上的股东名册则具有更高的证明效力,仅凭代持股协议书就希 望法院支持返还股权是有风险的。
因此,对准备或已经采取代持股方式运行的出资人,请特别注意,一定要做好法律风险的评估工作,根据所出资公司的实际经营行业、法律规定、人员组成等等,了解可能出现问题的环节,及早做好准备,做到有备无患。
        三、规避和防范代持股权风险的建议 代持股隐名投资这种情况在公司法律事务中较为常见,如果做好法律风险防范,这种方式还是可行的。由于实际出资人对于代持股权无法行使实际的控制权,因此面临较多法律风险,律师建议可以尝试通过以下方式来规避和防范法律风险。
        (一)签订代持股协议时约定高额违约责任并进行公证。由于代持股人是名义上的股东,如果他出现侵犯实际出资人利益的情况,实际出资人是很难事后阻止的。因此,最好在设立代持股权时,双方签订明确的代持股权协议,对代持股人损害实际出资人的情况应当明确约定违约责任。如果约定了严格的违约责任,那么就会对代持股人的行为予以震慑,加大他违反协议的成本,使其违约行为得不偿失。
        (二)明确股东权利的行使方式。代持股人是名义的股东,那么股东 权利也只能以他的名义来行使,因此,实际出人要控制公司,必须约定好股东权利行使方式,比如表决权、分红权、增资优先权等,必须通 过实际出资人同意,代持股人必须按照实际出资人的意愿行使股东权利等。这样的约定可以有效保障实际出资人对公司的控制权。
        (三)排除代持股人的财产权。这样做的目的是防止代持股人行使其名下股权的财产所有权,如果出现意外死亡、离婚分割等情况时,其代持的股权不是他的个人财产,也就不能作为遗产或者共同财产进行分割。这样就确保了实际出资人的财产所有权。
        (四)公司设立协议及公司章程中适当限制代持股人的权利。公司设立协议和公司章程是公司的重要文件,如果有代持股,应当在设立协议中予以明确,同时在公司章程中对于代持股的权利行使给予特殊约定。
        (五)股权质押担保。《物权法》颁布后,国家工商总局下发了办理股权质押担保的文件,这就使得股权担保有了可能。因此,实际投资人要充分利用这个有利条件来防范风险。具体而言,在办理股权代持的同时,可以办理股权质押担保,将代持的股份向实际出资人办理质押担保。这样就确保了代持股人无法擅自将股权向第三方提供担保或者出卖转让。再者,即使由于其他原因,比如法院执行或者继承分割需要变卖股权,实际出资人也可以质押权人的身份,获得优先权。
    (六)实际出资人要增强证据意识,注意保存搜集代持股的证据。为了防范万一,实际出资人一方面要签订全面、细致的代持股协议并及时办理公证,另一方面要注意搜集保存能够证明代持股关系的证据,比如:代持股协议、出资证明、验资证明、股东会决议、公司登记资料等。如果代持股人严重违约或者法院对代持股权采取保全措施,可以及时提出诉讼或者执行异议来维护自己的合法权益。
    (七)代持股协议要告知其他股东或者公司的利害关系人。为了防止代持股人在实际出资人不知情的情况下擅自行使股东权利,因此如果在条件许可的情况下代持股协议应当告知公司的其他股东或者或其他股东在代持股权协议上签字确认,这样其他股东可以阻止代持股人的违约行为。而且代持股人私下将股权转让给其他股东,实际出资人也可以以受让股东知情而恶意受让为由而宣告转让无效,从而合法的取得自己的股权。

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