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绵阳劳动仲裁律师
用人单位用工风险及防范措施
  来源:未知  阅读:次  时间:2016-03-06 11:52 背景颜色:            
浅谈用人单位用工风险及应对策略
 

        一、新劳动法下规章制度制定的重要性及风险应对规章制度是用人单位的内部“法律”,贯穿于用人单位的整个用工过程,是用人单位行使管理权、合同解除权的重要依据。劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可解除劳动合同,没有规章制度, 公司的管理将会陷于困境。《劳动合同法》第四条对规章制度以大篇幅 进行规定,用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、 休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定 额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经 职工代表大会或者全体职工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代 表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度 和重大事项决定公示,或者告知劳动者。从法律规定看,规章制度的制 定、修改流程为:职工代表大会或者全体职工讨论→提出方案和意见→ 与工会或者职工代表平等协商确定→公示告知。
        【风险分析】
        1、不合法的规章制度,在仲裁或诉讼中不能作为审理劳动争议案 件的依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问 题的解释》第十九条的规定,规章制度必须符合“民主程序制定”、“合法”,“公示”三个条件,才可作为人民法院审理劳动争议案件的依据。
        2、按照《劳动合同法》第八十条规定,规章制度违反法律、法规规定的,由劳动行政部门责令改正,给予警告;给劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。
        3、根据《劳动合同法》第三十八条规定,用人单位的规章制度违 反法律、法规的规定,损害劳动者权益的,劳动者可以解除劳动合同, 用人单位需支付经济补偿金。
提示:规章制度违反法律、法规,包括内容违法、制定程序违法、 公示程序违法。
        【防范措施】
        1、规章制度制定修改履行民主程序,并保留职工代表大会或者全 体职工讨论、协商的书面证据,履行公示程序;2、对旧的规章制度进行 合法性审查,对不符合法律规定的条款进行修订或删除;3、公示方法与 技巧:(1)公司网站公布法;(2)电子邮件通知法;(3)公告栏张贴法;(4)员工手册发放法(保留签收记录);(5)规章制度培训法(保留培训签到记 录);(6)规章制度考试法(保留试卷)。从举证角度考虑,不推荐网站公布法、电子邮件通知法、公告栏张贴法,因为这三种公示方式都不易于 举证。
二、新法下对劳动者入职审查的重要性及风险应对 实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化,不注重入职审查,加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认,轻视入职审查将对用人单位 用工带来很大风险。《劳动合同法》第八条规定,用人单位有权了解劳 动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。第二十六 条规定,以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定,用人单位招用与其他用人单位尚未 解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承 担连带赔偿责任。
        【风险分析】
        1、如不进行入职审查,劳动者以欺诈手段入职的,可导致劳动合 同无效;
        2、招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者,给其他用人单位造成损失的,应当承担连带赔偿责任。 
        【防范措施】
        1、招用劳动者时,要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证 明,并保留原件。如尚未解除劳动合同的,要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。
        2、核实劳动者的个人资料的真实性,比如学历证明、从业经历,要求劳动者承诺未承担竞业限制义务,并向原单位进行核实,以免发生不可预测的诉讼风险。
        三、新法下劳动合同订立形式和期限及风险应对为了破解实践中事实劳动关系的泛滥和用人单位不签合同的顽疾,劳动合同法强调劳动合同的书面化,不管订立、变更、解除、终止一律采取书面形式。《劳动合同法》第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自 用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
        【风险分析】
        1、工资成本的增加:《劳动合同法》第八十二条规定,用人单位自 用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当 向劳动者每月支付二倍的工资。 
        2、无固定期限合同的成立:《劳动合同法》第十四条第三款规定, 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用 人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
        【防范措施】
        1、革新用工观念,建立先订合同后用工的习惯,最迟必须在一个 月内订立合同;
        2、劳动合同终止后,劳动者仍在用人单位继续工作的,抛弃双方 可随时终止劳动合同的观念,也应当在一个月内订立合同;
        3、劳动者拒不签订劳动合同的,保留相关证据,比如向劳动者送 达签订合同通知书证据等,用人单位将不承担法律风险。

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